主题：开发商恶意退订 应该依法承担缔约过失责任

广州房地产律师网（http://www.gzlawfirm.com）首席律师
广东格林律师事务所专职律师  张旭锋
——前言：张旭锋律师2006年曾成功办理了罗马家园购房人与开发商之间的《认购书》纠纷案（“罗马家园退订案”），最近又接受委托代理琶洲国际采购中心商品房认购书纠纷案（琶洲国际采购中心退定案），对于追究开发商恶意退订的法律责任有丰富的实战经验。以下内容系根据张律师在接受《广州日报》专访时的谈话记录整理而成
    
    从荔港南湾到罗马家园，再到东山紫园，再到琶洲国际采购中心退定案，广大准业主的遭遇几乎一模一样，而开发商们的理由也是一样的冠冕堂皇——截至目前为止，我司尚未取得该楼盘的《商品房预售许可证》，按有关规定，不能进行买卖。为保障双方合法权益，我司退还阁下已交的订金，并支付违约金云云。广州的楼价节节攀升，广大准业主在交纳定金1-2年以后，苦苦等到的却是这样一份退订通知，面对这样的问题，广大准业主的合法权益如何可以得到确实保护呢。
根据我国法律，《认购书》属于预约合同，作为合同的一种,只要它是当事人双方意思表示一致的结果，只要不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益,该合同就是有效的，即便开发商并不获有商品房预售许可证。所以，《认购书》具备法律效力是首先需要明确的一个问题。


    《认购书》具备法律效力有明确的法律依据的，类似的案例也都是业主胜诉。根据《合同法》法理，目前还没有明确的法律或者法规有相关规定， 广东省高院 [２００１]４１号文第22条规定是最明确的依据。广州市中院2006年已就“罗马家园退订案”作出终审判决，《认购书》受法律保护。

    开发商如果明确表示拒绝和购房人洽谈签署《商品房买卖合同》，或者以其他方式拒绝和购房人洽谈签署《商品房买卖合同》（比如把购房人认购的房屋出售给他人或者故意设置障碍，使《商品房买卖合同》无法签署）应该向购房人承担缔约过失责任。因为如果只是退还订金、“赔偿违约金”，购房人的利益必将无法得以保护。这种情况下开发商应该承担缔约过失责任，赔偿购房人的损失。 
缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

    《认购书》的签定和履行只是一个缔约过程，双方当事人皆应履行协力促进合同成立的义务。开发商恶意退订属于违背诚信义务，应承担缔约过失责任。

    缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。

    信赖利益损失有二种计算方法：1、应以现房屋每平方米的市场销售价格与当事人约定的房屋价格的差价乘以房屋总面积为被上诉人的信赖利益损失。2、应以现购房人已经另外购得的房屋总价款与原约定的房屋总价款的差价为购房人的信赖利益损失。第一种计算方法明显带有对开发商惩罚之性质，该计算方法将开发商可得利益作为购房人之损失，即变相将违约之可期待利益损失作为信赖利益损失，超出当事人能够获得的合理补偿范畴。第二种计算方法符合实际损失之说，受损人基于信赖合同可以有效成立，导致错失与案外人签订有效合同之机会，导致最终以超出原价格几倍的价格签订新合同，该部分多付出的损失为信赖利益损失。